RICARDO ALARCÓN
Director del área de Arbitraje Internacional
DLA Piper Martínez Beltrán
Más de 20 años después de que entrara en vigor el primer tratado de protección de inversiones suscrito por Colombia, el Estado fue objeto de su primera demanda ante un tribunal de arbitraje internacional de inversión en 2016. Desde entonces, Colombia ha visto el número de demandas en su contra ascender a por lo menos 17. Los resultados del país hasta el momento han sido rotundamente exitosos.
El arbitraje internacional de inversión es un mecanismo de resolución de disputas que tiene como fundamento principal los tratados de protección de inversiones suscritos por un determinado Estado. Al suscribir uno de estos tratados, el Estado usualmente se compromete a otorgar a los inversionistas de los otros Estados que también lo han suscrito, y que estén presentes en su territorio, una serie de derechos de orden sustantivo y procedimental, con el propósito de incentivar la inversión extranjera. Entre los derechos sustantivos los ejemplos más notables son el derecho a no ser expropiado y el derecho a recibir “trato justo y equitativo,” según el cual el Estado receptor debe actuar de manera transparente, garantizando el debido proceso y respetando las expectativas legítimas que el inversionista tuvo al realizar su inversión.
Por el lado procedimental, los tratados suelen otorgar a los inversionistas extranjeros el derecho de acudir a un tribunal ajeno a las instituciones del Estado receptor con el fin de hacer valer los derechos sustantivos establecidos en el tratado. El tribunal que decidirá cada caso es único, ya que sus integrantes serán seleccionados por las partes de la controversia o por un tercero neutral. Las reglas procedimentales aplicables a cada arbitraje también suelen variar dependiendo de la voluntad de las partes, aunque se suelen utilizar los reglamentos diseñados por instituciones especializadas como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), el cual hace parte del Banco Mundial. En algunos casos, instituciones como el CIADI además proveen servicios administrativos para ayudar en el desarrollo del arbitraje. Los costos de cada arbitraje, incluyendo los honorarios de los árbitros, son asumidos por las propias partes.
“Aún quedan más de una demanda por decidirse, relacionadas con temas tan polémicos como las actividades de minería en los páramos, el proyecto de modernización de Reficar y el proyecto inmobiliario Meritage en Envigado. Habrá que estar atentos a estos resultados para ver si la racha victoriosa de Colombia continúa”.
La primera disputa en la que Colombia estuvo involucrada, contra la multinacional suiza Glencore, llegó a su fin en 2019. Esta giró en torno a un fallo de responsabilidad fiscal que la Contraloría emitió en contra de Glencore en 2015, en relación con la modificación del régimen de regalías para la mina Calenturitas que, según Glencore, violó sus derechos bajo el tratado de protección de inversiones entre Colombia y Suiza. El tribunal desestimó la mayoría de las pretensiones de Glencore, las cuales ascendían a 594 millones de dólares; no obstante, el tribunal ordenó a Colombia devolver a Glencore 19 millones de dólares correspondientes al monto del fallo de responsabilidad fiscal. A pesar de la condena parcial, este resultado puede considerarse un éxito para Colombia, teniendo en cuenta que el monto de la condena representa solo el 3 % de lo reclamado por Glencore.
El siguiente arbitraje decidido fue el muy sonado caso de Electricaribe, iniciado por la española Naturgy (anteriormente Gas Natural). Este caso finalizó con un triunfo categórico para Colombia en marzo de este año: tras estudiar cada uno de los argumentos de fondo de Naturgy, el tribunal desestimó todas sus pretensiones, las cuales ascendían a más de 1.300 millones de dólares. En otras palabras, el tribunal determinó que en la intervención de Electricaribe el Estado colombiano actuó conforme con sus obligaciones bajo el tratado de protección de inversiones entre Colombia y España.
Aproximadamente un mes después, el tribunal, en el caso iniciado por Astrida Benita Carrizosa, dictó su laudo arbitral. Esta demanda giraba en torno a la oficialización de Granahorrar ordenada por la entonces Superintendencia Bancaria y Fogafin en 1998. Según la demandante, estas medidas violaron sus derechos como accionista de Granahorrar bajo el capítulo de protección de inversiones del tratado de promoción comercial entre Colombia y EE.UU., por lo cual reclamaba USD$ 40 millones. El tribunal determinó que carecía de jurisdicción para conocer de este caso dado que las medidas estatales ocurrieron antes de la entrada en vigor del tratado en cuestión, el cual no aplica de manera retroactiva. Por lo tanto, el tribunal desestimó la demanda y se abstuvo de examinar los argumentos de fondo de la demandante.
Tres hijos de la señora Carrizosa también interpusieron una demanda en relación con los mismos hechos y bajo el mismo tratado, reclamando 323 millones de dólares. Dicha demanda fue decidida en mayo. El tribunal igualmente concluyó que carecía de jurisdicción dado que, aunque los demandantes eran ciudadanos estadounidenses, su nacionalidad colombiana era la dominante y efectiva, y por lo tanto no calificaban como inversionistas estadounidenses habilitados para demandar a Colombia. Como señal de la contundencia de estas victorias, ambos tribunales ordenaron a los demandantes pagar la totalidad de los costos del arbitraje, más una porción significativa de los honorarios de los abogados de Colombia.
En mayo también llegó a su fin la demanda interpuesta por América Móvil (dueña de Comcel) bajo el capítulo de protección de inversiones del TLC entre Colombia y México, por un monto de casi 1.300 millones de dólares. Esta demanda estaba relacionada con la reversión de activos de telecomunicaciones por parte de Comcel efectuada en 2013. Como en el caso Electricaribe, el tribunal desestimó los argumentos de fondo de la demandante. Asimismo, el tribunal ordenó a esta pagar la mitad de los costos de arbitraje y honorarios incurridos por Colombia.
Los resultados exitosos descritos anteriormente demuestran que Colombia, a través de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, ha hecho un excelente trabajo ejecutando la defensa de Colombia en arbitraje internacional de inversión junto con firmas de abogados de primer nivel. Aún quedan más de una demanda por decidirse, relacionadas con temas tan polémicos como las actividades de minería en los páramos, el proyecto de modernización de Reficar y el proyecto inmobiliario Meritage en Envigado. Habrá que estar atentos a estos resultados para ver si la racha victoriosa de Colombia continúa.